STJ e Habeas Corpus para cultivo: quando uma mentira dita mil vezes se torna jurisprudência
Por Ítalo Coelho de Alencar
Gabriella Arima
Mariana German
André Feiges
“A lei na blitz, pobre tratado como um cafajeste
Nem sempre polícia aqui respeita alguém
Em casa invade, a soco ou fala baixo ou você sabe
Maldade, uma mentira deles, dez verdades…”
Sabotage – Um bom lugar
Os Habeas Corpus preventivos para cultivo de Cannabis com finalidade terapêutica já são uma realidade para o tratamento das mais diversas enfermidades, como dores crônicas, câncer, epilepsias, ansiedade, insônia, dentre tantas outras, abrangendo mais de 300 famílias em todo o país. O mesmo Estado que proíbe a Cannabis sem nenhum amparo científico — proibição cuja origem e manutenção é o racismo estrutural — passou a reconhecer o que já se sabe há milênios: a Cannabis é uma planta medicinal e proporciona um tratamento terapêutico natural muito eficiente!
Estas decisões representam uma novidade no debate público sobre o tema. Pacientes, associações, médicos, promotores, juízes, advogados e defensores públicos passaram a falar sobre os tais “HCs” como algo viável para o acesso ao tratamento, garantido por meio de uma ação constitucional de caráter penal que visa a proteção ao direito de ir e vir, amparada no direito fundamental à vida, no direito constitucional à saúde, direitos também assegurados por diversos tratados internacionais. Muitos se perguntam: Como assim? Por quê? Respondemos.
Embora a maconha e seus componentes sejam proibidos por força da Lei nº 11.343/06 (“Lei de Drogas”), constando na portaria nº 344/98 da ANVISA, seu uso medicinal é previsto no artigo 2º, parágrafo único, da mesma Lei, que prevê “Pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou científicos”, assim como também reconhece a Convenção Única sobre Entorpecentes de 1961 em seus art. 4, “c”, e art. 49, 2, “f”, e a Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas de 1971 em seus art. 5º e art. 7º. Ocorre que estas previsões nunca foram regulamentadas pelo Estado.
Por sua vez, cultivar Cannabis é considerado crime por esta mesma Lei, seja no caso de uso próprio (art. 28) ou com finalidade diversa (art. 33). Sem critérios objetivos para diferenciar as duas condutas, cabe às autoridades policiais definirem se o cultivo se enquadra no uso pessoal ou no tráfico de drogas. No primeiro caso não há pena de prisão, mas de prestação de serviço comunitário, obrigação de frequência em curso sobre drogas e advertência sobre efeitos das drogas. Já se for considerado tráfico, a previsão é de pena de prisão de 5 a 15 anos. Em qualquer dos casos, haverá sempre, e no mínimo, uma condução à Delegacia, com apreensão de plantas e seus derivados. O resultado da imprecisão legal é o encarceramento em massa! É nesta dinâmica, considerando a necessidade concreta de milhares de pessoas Brasil a fora, que o Habeas Corpus se apresenta como ferramenta na promoção da saúde e da liberdade.
Aos cidadãos, é permitido tudo aquilo que a lei não proíbe. Para os órgãos estatais, é o contrário. Se a Lei não determinar expressamente, não pode. Depois de décadas de verdadeira omissão estatal, a tímida regulamentação sobre o tema pela ANVISA surgiu como fruto da luta de milhares de famílias de pacientes, mas ainda não atende às demandas sociais num país tão desigual, por conta do alto preço e questionável qualidade dos produtos sintéticos disponíveis no mercado. Mas está dentro do que a Lei que criou a Agência (9.872/99) determina. Mas seria a ANVISA realmente competente para regulamentar cultivo de Cannabis?
Em março desse ano a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu pelo não cabimento do Habeas Corpus Preventivo para obtenção de salvo-conduto que viabilize o cultivo doméstico de Cannabis para fins terapêuticos, seguindo a linha de outros magistrados pelo país, ao ignorar o que determina a lei sobre a competência da Agência, em seu artigo 7º.
O ministro relator, Reynaldo Soares da Fonseca, que foi seguido pelo restante da Turma, entendeu que “a autorização buscada pela recorrente depende de análise de critérios técnicos que não cabem ao juízo criminal, especialmente em sede de habeas corpus. Essa incumbência está a cargo da própria Agência Nacional de Vigilância Sanitária que, diante das peculiaridades do caso concreto, poderá autorizar ou não o cultivo e colheita de plantas das quais se possam extrair as substâncias necessárias para a produção artesanal dos medicamentos”. E, ainda, recomendou à ANVISA que analise o caso e decida se é viável autorizar à paciente a cultivar e ter posse da planta para fins medicinais.
Ora, antes de mais nada, cumpre esclarecer: o que se busca através do Habeas Corpus é a declaração de inocorrência de crime. A ordem de habeas corpus nestas situações constitui declaração que uma conduta concreta, no caso o cultivo de cannabis para fins terapêuticos (embora formalmente proibida por nosso ordenamento), não pode ser considerada ilegal diante de alguns fatores. Não se busca, portanto, uma autorização, visto que tal autorização, de fato, só poderia ocorrer pela via administrativa ou suplementarmente na jurisdição cível. Sejamos claros: o que é requerido através do remédio constitucional de matéria criminal é a proteção da liberdade.
Em que pese o reconhecimento do Ministro acerca das comprovações científicas da eficácia do tratamento, dos avanços no que tange à política internacional sobre o tema, das tímidas regulamentações por parte da ANVISA, das diversas decisões de diversos Tribunais brasileiros concedendo o salvo-conduto, ele acabou pecando em sua fundamentação: baseou-se em “fake news”.
O Ministro, para justificar a competência da ANVISA em regulamentar o cultivo, utilizou-se de uma notícia falsa do portal “Hypeness”, no qual havia a afirmação incorreta de que a ANVISA teria regulamentado o cultivo da planta e legalizado seu uso medicinal (nesse ponto, o próprio portal já se retificou e alterou a reportagem após provocação feita pela Rede Jurídica pela Reforma da Política de Drogas).
Leia também: Notícia de que a Anvisa aprovou o plantio de maconha medicinal é fake news
A própria ANVISA já afirmou que NÃO TEM ESTA COMPETÊNCIA, na reunião da diretoria que aprovou a RDC 327/2019, no voto do então diretor, hoje presidente, Antônio Barra Torres. Uma lástima que os magistrados do Superior Tribunal de Justiça esqueceram este, aparentemente, pequeno detalhe. Não suficiente, também foi invocado, para embasar o argumento acerca da jurisdição cível, um único caso em que esse pedido foi feito naquela esfera, e aqui, novamente, não houve sequer a citação direta do processo, senão a menção a uma reportagem, visto que os autos estão em segredo de justiça. Ou seja, o Ilustre Ministro não só caiu na onda de fake news, como ignorou os mais de 300 casos julgados na esfera criminal, confundiu diferentes objetos jurídicos e a independência das esferas cível e criminal.
Essa decisão tecnicamente precária e gravemente equivocada já está causando repercussão negativa nos demais tribunais brasileiros: já se sabe de decisões negando Habeas Corpus em 3 estados diferentes (São Paulo, Rio de Janeiro e Ceará) com base no temerário julgado do STJ.
Assim, estamos começando a observar algo muito preocupante: a formação de jurisprudência amparada em fake news e que já está causando danos severos à população brasileira, em especial às famílias de pacientes que buscam tão somente o respeito ao direito à vida, à saúde e à dignidade humana. Sabemos que toda luta tem reveses, sendo que no debate público sobre drogas as notícias falsas já são velhas conhecidas. Felizmente estamos superando as notícias falsas todos os dias, demonstrando pela ciência e pelo direito que, além de haver outros caminhos mais democráticos e justos, a própria proibição se mostrou um erro histórico. Seguiremos lutando!
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#PraCegoVer: fotografia de uma folha de cannabis (fan leave) colocada sobre um globo de luz branca e um fundo escuro que aparece nos cantos superiores. Foto: THCamera Cannabis Art.
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