Busca domiciliar pela polícia: orientações para growers

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Apesar da conjuntura proibicionista brasileira, há quem opte por cultivar cannabis em casa, ainda que sem autorização para tanto. Saiba como agir diante de uma iminente busca domiciliar no texto de Thiago Hygino Knopp*

O cultivo da planta Cannabis sativa, para consumo pessoal, destinada à preparação de pequena quantidade da substância capaz de causar dependência física ou psíquica, ainda que para fins terapêuticos, sem autorização, pode configurar, em tese, o crime previsto no art. 28, §1°, da Lei de Drogas brasileira (nº 11.343/2006).

É bem verdade que a ANVISA, em 3 de dezembro de 2019, aprovou a regulamentação do uso medicinal de produtos feitos à base de “maconha”, mas rejeitou a proposta para autorizar o seu autocultivo terapêutico.

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Em se tratando, portanto, de cultivo de planta (ainda) proibida no Brasil pela Portaria SVS/MS 344/1998, poderá o grower ser submetido a medidas alternativas, como advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e/ou comparecimento a programa ou curso educativo.

Apesar da conjuntura proibicionista brasileira, há quem tenha optado, principalmente para fins terapêuticos ou recreativos (adultos), por cultivar a planta da cannabis em casa, ainda que sem autorização para tanto.

Por outro lado, a Constituição Federal proclama que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador.

A própria Constituição, no entanto, prevê situações em que esse direito fundamental pode ser relativizado.

Vejamos a previsão constitucional contida no art. 5°, XI:

“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial” (grifei).

 

 

 

O presente artigo refere-se, então, quando existe, nos termos da Constituição, determinação judicial que autorize o ingresso da autoridade policial na casa.

A busca domiciliar está prevista no art. 240, §1°, do Código de Processo Penal, cuja finalidade é encontrar objetos, documentos, cartas, armas, com utilidade probatória (Lopes Jr. 2020, p. 555).

Nos casos de cultivo de plantas proscritas em território nacional e que são objeto material de condutas previstas como típicas pela Lei nº 11.343/2006, poderá a busca ser decretada quando fundadas razões a autorizarem para, por exemplo, apreender instrumentos utilizados na prática do crime, descobrir objetos necessários à prova da infração etc.

Por relativizar um direito fundamental, é imprescindível que por “fundadas razões” se compreenda a necessidade de a decisão judicial estar devidamente fundamentada em elementos produzidos pela investigação preliminar (conduzida pela polícia judiciária, civil ou federal, ou pelo Ministério Público) que demonstrem a materialidade (existência) do crime e sua autoria.

Em outras palavras, inadmissível que a busca domiciliar seja o primeiro ato da investigação, de modo que não se busca para investigar, senão que se investiga primeiro e, só quando necessário, postula-se a busca e apreensão (Lopes Jr., 2020, p. 566).

Oriento aos cultivadores, inicialmente, que solicitem aos policiais a apresentação do mandado que autoriza o ingresso na casa, uma vez que o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio somente pode ser relativizado, em regra, por determinação judicial, sob pena de configurar crime de abuso de autoridade (art. 22 da Lei n. 13.869/2019).

Na sequência, verifiquem no documento o nome do morador, os motivos e os fins da busca, pois são requisitos que devem, obrigatoriamente, constar no mandado, sob pena de nulidade, bem como fundamentadamente demonstrados pela autoridade judicial na decisão que autorizar a busca domiciliar, apontando a sua necessidade e finalidade.

Por fim, estejam atentos, igualmente, ao endereço onde a diligência será realizada (somente durante o dia, salvo consentimento do morador), sendo ilegais os mandados de busca e apreensão genéricos que se tem notícia a partir das operações policiais realizadas em áreas socialmente vulneráveis, como as “favelas” do Rio de Janeiro, e que têm por objetivo franquear o acesso pela polícia em quarteirões inteiros, conjuntos residenciais etc.

Referências Bibliográficas

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 17ª. Edição. São Paulo: Saraiva, 2020.

MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 6ª. Edição. São Paulo: Saraiva, 2015.

*Thiago Hygino Knopp é Advogado Criminalista (foco em casos de tráfico e consumo pessoal de drogas) inscrito na OAB/RJ sob o nº 165.680. Especialista em Criminologia, Direito e Processo Penal (UCAM). Editor do blog “Pergunte ao Criminalista” (pergunteaocriminalista.com.br). Contato: thiagohknopp@gmail.com.

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#PraCegoVer: em destaque, fotografia que mostra o bud apical de um pé de cannabis, com pistilos e folhas em tons de rosa por conta da iluminação, e, ao fundo, desfocado, a mão de uma pessoa e diversas outras plantas de maconha. Foto: Paciente de maconha medicinal | Smoke Buddies.

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